כשמתחילים לדבר על התחדשות עירונית בבניין ותיק, יוצאים מהארון כל השלדים התכנוניים של עשרות השנים האחרונות. בבניינים רבים בישראל, המציאות בשטח שונה לחלוטין ממה שמופיע בהיתר הבנייה המקורי. השכן בקומה הראשונה סגר את קומת העמודים והפך אותה למחסן פרטי; הדייר בקומה האחרונה בנה חדר יציאה לגג ללא היתר; ומישהו אחר סגר מרפסת שירות והפך אותה לחצי חדר.
כעת, כשמגיע יזם ומציע "דירה חדשה תמורת הישנה + תוספת מטרים", מתעוררת מלחמת עולם: בעל החריגה דורש שהתמורה תחושב לפי השטח בפועל (כולל החלק הלא חוקי). הוא טוען: "אני גר ב-100 מ"ר כבר 20 שנה, לא אקבל דירה של 80 מ"ר". שאר השכנים, ששמרו על החוק, טוענים: "למה שהוא יקבל פרס על עבריינות? התמורה צריכה להיות לפי הטאבו".
במאמר זה נצלול לסוגיה הנפיצה הזו. נבין מה אומר החוק, מה קובעת התקינה השמאית (תקן 21), איך בתי המשפט מתייחסים לסרבנות על רקע חריגות בנייה, וכיצד עורך דין מנוסה תופר את הפתרון שמאפשר לפרויקט להתקדם בלי ש"החוטא יצא נשכר" בצורה מוגזמת.
1. העיקרון המשפטי והמוסרי: אין זכות קנויה בבנייה לא חוקית
נקודת המוצא המשפטית היא ברורה: זכויות בניה נקבעות על פי היתר הבנייה החוקי והרישום בטאבו, ולא על פי המצב בשטח. בתי המשפט חזרו וקבעו בפסקי דין רבים כי אין לתת יד לתופעה שבה עבריין בנייה מקבל "פרס" בדמות דירה גדולה יותר בפרויקט התחדשות עירונית, על חשבון השכנים שומרי החוק או על חשבון היזם.
מבחינה קניינית, מי שבנה חדר על הגג המשותף ללא הסכמת השכנים וללא היתר, למעשה פלש לרכוש המשותף. בפרויקט פינוי-בינוי, הרכוש המשותף הזה שייך לכולם, ולכן זכויות הבנייה הנגזרות ממנו שייכות לכלל הדיירים.
2. המציאות בשטח: תקן 21 והשמאי הממונה
למרות העיקרון המשפטי הנוקשה, המציאות (ה"ריאל-פוליטיק" של הנדל"ן) מחייבת לעיתים גמישות כדי לא לתקוע פרויקטים לנצח. מועצת שמאי המקרקעין קבעה את תקן 21, שהוא התנ"ך של ההתחדשות העירונית. התקן מנחה את השמאים כיצד לחשב את התמורות ואת הכדאיות הכלכלית.
לפי התקן, שטח הדירה הקיימת ("דירת הבסיס") יחושב לפי היתר הבנייה החוקי בלבד. שטחים שנבנו ללא היתר לא אמורים להיספר לצורך חישוב התוספת (אותם 12 או 25 מ"ר שמקבלים בדירה החדשה). עם זאת, במקרים מסוימים, אם החריגה היא "וותיקה מאוד" (למשל, נבנתה לפני עשרות שנים ויש עליה התיישנות מסוימת באכיפה), או אם ניתן להכשיר אותה בדיעבד, שמאי הפרויקט עשוי להעניק לה שווי חלקי או מופחת, אך לא שווי מלא של מ"ר בנוי חוקי.
3. מנגנון הטיפול: טבלת הקצאה ואיזון
כדי לפתור את הסכסוכים, עורך הדין של הדיירים ממנה שמאי דיירים בלתי תלוי (במימון היזם). תפקידו של השמאי הוא לעבור דירה-דירה, למדוד אותן, ולערוך "טבלת ניקוד" שתקבע מה יקבל כל דייר.
בשלב זה מטפלים בחריגות הבנייה באחת משלוש דרכים:
-
התעלמות מוחלטת: החריגה לא נספרת. הדייר מקבל תמורה כמו שכן עם דירה זהה ללא החריגה. זו הגישה הנפוצה לגבי חריגות "טריות" או פלישות בוטות.
-
הכשרה בדיעבד (לגליזציה): אם החריגה ניתנת להכשרה (למשל, סגירת מרפסת שיש לה זכויות בניה שלא נוצלו), היזם יכול להסכים להכשיר אותה על חשבונו או על חשבון הדייר לפני היתר הבנייה החדש. לאחר ההכשרה, השטח הופך לחוקי ונספר בתמורה.
-
פיצוי מופחת: במקרים נדירים, כדי לקנות את הסכמת הדייר ולמנוע הליכים משפטיים יקרים, מוסכם לתת לו פיצוי חלקי (למשל, מחשבים את שטח החריגה לפי מקדם של 30% או 50% משווי מ"ר רגיל), מתוך הבנה שמדובר ב"דמי מטרד" או בשווי שימוש שהיה לו.
4. דייר סרבן על רקע חריגות בנייה
מה קורה אם בעל החריגה מתעקש? הוא אומר: "או שאתם נותנים לי תמורה מלאה על החדר שבניתי, או שאני לא חותם". האם הוא יכול לעצור את הפרויקט?
התשובה היא חד משמעית: לא. בתי המשפט והמפקחים על המקרקעין רואים בחומרה רבה סירוב המבוסס על רצון להרוויח מעבירת בנייה. בפסקי דין רבים נקבע כי דייר שמתנה את חתימתו בקבלת תמורה עבור שטח לא חוקי נחשב דייר סרבן בלתי סביר.
המשמעות: ניתן לתבוע אותו תביעת נזיקין, או למנות כונס נכסים שיחתום במקומו על ההסכם, והוא לא יקבל שום תוספת עבור החריגה. הידיעה הזו, כשהיא מתווכת נכון על ידי עורך דין, גורמת לרוב הסרבנים "לרדת מהעץ".
5. הסיכון ליזם ולשאר הדיירים: צווי הריסה ועיכובים
חשוב להבין שחריגות בנייה הן לא רק בעיה של חלוקת העוגה, אלא סיכון לפרויקט כולו.
-
היתר בנייה: הוועדה המקומית עלולה לסרב לדון בבקשה להיתר בנייה לפרויקט חדש, כל עוד קיימות עבירות בנייה פתוחות או צווי הריסה פעילים בבניין הישן.
-
הליכים פליליים: לעיתים, עצם הגשת הבקשה לפינוי-בינוי "מעירה" את מחלקת הפיקוח בעירייה, שמתחילה לחלק קנסות וצווי הריסה לדיירים.
לכן, עורך הדין של הדיירים חייב להכניס להסכם מנגנון שמגן על הדיירים התמימים:
-
התחייבות של בעלי החריגות להסדיר או להרוס את החריגה אם העירייה תדרוש זאת.
-
סעיף שיפוי: אם היזם יחויב בקנסות או עיכובים בגלל החריגה, העלות תקוזז מהתמורה של הדייר הספציפי בעל החריגה, ולא תיפול על כלל הפרויקט.
6. היבטי מיסוי: האם משלמים מס על הלא-חוקי?
סוגיה מרתקת נוספת היא המיסוי. רשות המיסים מעניקה פטור ממס שבח ומס רכישה על "דירת המגורים". האם חדר שנבנה ללא היתר נחשב "דירת מגורים" לצורך הפטור?
הגישה המקובלת היא שהפטור ניתן רק על זכויות שנבנו כדין. תמורה שניתנת עבור בנייה בלתי חוקית עשויה להיות מחויבת במס מלא (מס שבח על המכירה ומס רכישה על קבלת הדירה החדשה), שכן היא אינה נהנית מהגנת החוק. זהו קלף מיקוח נוסף מול בעל החריגה: "אם תתעקש לקבל תמורה על החריגה, אתה עלול לגלות שרוב הרווח הולך למס הכנסה".
7. תפקיד עורך הדין: השוטר הטוב והשוטר הרע
ניהול בניין עם חריגות בנייה דורש מעורך הדין המלווה יכולת להלך בין הטיפות: מצד אחד, הוא מייצג את כל הדיירים, כולל את בעלי החריגות. הוא צריך לנסות ולמצוא פתרון יצירתי שיאפשר להם להרגיש שלא יצאו "פראיירים" (למשל, באמצעות הערכת שמאי שמתחשבת ברמת הגימור של הדירה ולא בשטח הלא חוקי). מצד שני, עליו להגן בחירות על הרוב הדומם ששמר על החוק, ולוודא שהם לא מסבסדים מכיסם את העבריין.
הסכם הפינוי-בינוי יכלול לרוב סעיף Waiver (ויתור), שבו הדייר מצהיר כי ידוע לו ששטחי דירתו יחושבו לפי היתר הבנייה בלבד, וכי הוא מוותר על כל טענה עתידית בנושא. חתימה על סעיף כזה בתחילת הדרך מונעת סחטנות רגע לפני העלייה לקרקע.
סיכום
חריגות בנייה הן המבחן האמיתי של הסולידריות בבניין המשותף בדרך להתחדשות עירונית. המסר המשפטי והכלכלי הוא ברור: עבירת בנייה לא מייצרת זכויות קנייניות יש מאין. עם זאת, בפרקטיקה, הפתרון טמון בשמאות חכמה, בניהול רגיש אך נחוש של הציפיות, ובניסוח הסכמים שמבודדים את הסיכון המשפטי והכלכלי ומטילים אותו על מי שיצר אותו – תוך השארת פתח לפתרונות פשרה שיאפשרו לפרויקט לצאת לדרך.
